违法生产销售钢筋混凝土排水管

    □ 邓闽江

    【案情简介】

    2013年4月某日，福建省连城县质监局在吴某经营的水泥制品加工点现场查获其生产待销售的钢筋混凝土排水管。经核实：吴某原为个体工商户，但原营业执照未及时年审且地址变迁，现已失效，且未取得钢筋混凝土排水管的工业产品生产许可证和受理决定书；吴某加工点主要生产空心砖产品，2013年3月~2013年4月兼营生产钢筋混凝土排水管，共生产钢筋混凝土排水管产品16根，已售10根，产品货值总计2130元，违法所得100元。

    【分歧意见】

    吴某未取得钢筋混凝土排水管生产许可证却生产、销售钢筋混凝土排水管，其行为已违法，对此案审人员意见一致，但如何依法处理，对执法主体及适用法律的适用，却有三种意见。

    第一种意见认为，吴某已取得个体工商户执照，虽已过期失效，但仍是从事原个体工商户营业范围，其行为违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条之规定“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品”的规定和第六十九条“个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行”之规定，依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条 “企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行处理。

    第二种意见认为，《福建省商品质量监督条例》2012年修订后仍然是有效的法规，该法规对违法主体没有作企业和个人划分，吴某的行为违反了《福建省商品质量监督条例》第十条第八项的规定“严禁生产、销售下列商品：（八）实施工业产品生产许可证管理而未取得工业产品生产许可证，或已取得生产许可证而未在商品或包装的显著部位标明的商品”；根据《福建省商品质量监督条例》第二十四条第三项的规定“违反本条例第十条第（七）、（八）项规定的，没收违法所得，并处以该批商品经营额百分之五十至一倍的罚款”。

    第三种意见认为，吴某违反《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（一）项：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的规定，应由工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔……”的规定予以查处，所以应将本案移送当地工商局。

    【案件分析】

    笔者认为，第三种意见是正确。理由如下：

    针对第一种意见，笔者认为：《工业产品生产许可证管理条例》第二章“申请与受理”中第九条规定“企业取得生产许可证，应当符合下列条件：（一）有营业执照”和第六十九条规定“个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行”，该条例明确将营业执照作为办理工业产品生产许可证的前置条件，只有持有营业执照的企业和个体工商户才能作为工业产品生产许可证申办主体，个人不能成为工业产品生产许可证申办主体，当然也就不是《工业产品生产许可证管理条例》所调整的范围。根据本案情况，吴某原持有的营业执照现已过期失效并且地址发生变迁，吴某作为违法主体只能作为个人对待，也就不能适用《工业产品生产许可证管理条例》。

    针对第二种意见，笔者认为，吴某的违法行为不能适用《福建省商品质量监督条例》，理由有二：一是《无照经营查处取缔办法》和《工业产品生产许可证管理条例》是国务院发布的行政法规，而《福建省商品质量监督条例》是地方性法规，行政法规的效力高于地方性法规、规章。二是《行政许可法》第十六条规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而《工业产品生产许可证管理条例》仅将企业和个体工商户列入工业产品生产许可证许可和调整的范围，作为地方性法规的《福建省商品质量监督条例》对工业产品生产许可证的相关规定，也只能在《工业产品生产许可证管理条例》设定工业产品生产许可证行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，不能将个人纳入工业产品生产许可证行政许可和调整的范围。

    综上所述，吴某未取得有效的工商营业执照和相应的工业产品生产许可证而擅自生产钢筋混凝土排水管产品的行为，属无证无照经营行为的一种，但不属于《工业产品生产许可证管理条例》和《福建省商品质量监督条例》调整的范围，应适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项第十四条的规定，由工商行政管理部门进行查处。

    （作者单位：福建省连城县质监局）《中国质量报》